현재 면 단위 마을은 1980년대 새마을사업 당시 시멘트 포장된 현황도로가 대부분입니다.

그런데 현황도로가 지적도상 도로가 아니라,

개인 사유지이기 때문에 많은 민원이 발생하는 것으로 알고 있습니다.

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적극행정 제안서

제안명: 개인 사유지 현황도로의 도로 지정으로 군민들의 어려움 해결

최근 저는 개인 사유지 현황도로 때문에 어려움을 겪은적이 있습니다. 그래서 여러 자료들을 찾아보다 보니 이렇게 제안서를 작성하게 되었습니다.

현재 면 단위 마을은 1980년대 새마을사업 당시 시멘트 포장된 현황도로가 대부분입니다.

그런데 현황도로가 지적도상 도로가 아니라, 개인 사유지이기 때문에 많은 민원이 발생하는 것으로 알고 있습니다.

◎ 2021.3.11. 대법원 판결을 보면 다음과 같습니다.

공로와 형법상 일반교통방해죄의 관계/토지소유자가 공로(사실상 도로)의 철거․점유 이전․통행금지를 청구하는 것이 권리남용에 해당하는지 여부(적극)(대법원 2020다229239)

1. 사안

이 사건 도로는 김천의 유서 깊은 사찰 ‘고광사’로 출입하는 사실상 도로의 일부로서, 아주 오래 전에 자연발생적으로 형성되었고 지방자치단체인 피고가｢농어촌도로 정비법｣ 제2조 제1항에서 정한 ‘농어촌지역 주민의 교통 편익과 생산․유통활동 등에 공용되는 공로’임을 인정하여농어촌도로로 지정하고30년 이상 관리하면서일반 공중의 통행에 공용된 ‘공로’에 해당하고, 이러한 이용상황을 알면서도 임의경매절차에서 이 사건 임야를 매수한 원고가 피고를 상대로 이 사건 도로의 철거․인도를 구하는 것은 권리남용이라고 볼 여지가 큰 데도, 원심은 피고의 권리남용 항변을 배척하고 원고의 포장도로 철거․인도 청구를 인용하였으나, 대법원은 파기환송하였음.

2. 판결요지

가. 형법 제185조는 일반교통방해죄에 관하여 “육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다.

여기에서 ‘육로’란일반 공중의 통행에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말하며(대법원 2019. 4. 23. 선고 2017도1056 판결 참조), 공로라고도 불린다.

그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않으며(대법원 1988. 4. 25. 선고 88도18 판결 참조), 그 부지의 소유자라 하더라도 그 도로의 중간에 장애물을 놓아두거나 파헤치는 등의 방법으로 통행을 불가능하게 한 행위는 일반교통방해죄에 해당한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결 참조).

따라서 어떤 도로가 일반 공중의 통행에 제공된 도로, 즉 공로에 해당하는 경우에는일반 공중의 자유로운 통행이형법상 일반교통방해죄에 의해서도 보장된다고 볼 수 있다.

나. 어떤 토지가 그 개설경위를 불문하고일반 공중의 통행에 공용되는 도로,즉 공로가 되면그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다.

따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유․관리하는 지방자치단체를 상대로공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다26076 판결 등 참조).

 ​3. 판결내용

상고이유를 판단한다.

1. 관련 규정과 법리

가. 불특정 다수인인 일반 공중의 통행에 공용된 도로, 즉 공로(公路)를 통행하고자 하는 자는그 도로에 관하여 다른 사람이 가지는 권리 등을 침해한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 일상생활상 필요한 범위 내에서 다른 사람들과 같은 방법으로 그 도로를 통행할 자유가 있고, 제3자가 특정인에 대하여만 그 도로의 통행을 방해함으로써 일상생활에 지장을 받게 하는 등의 방법으로 그 특정인의 통행의 자유를 침해하였다면민법상 불법행위에 해당하며, 그 침해를 받은 자로서는그 방해의 배제나 장래에 생길 방해를 예방하기 위하여 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다63720 판결 등 참조).

나. 형법 제185조는 일반교통방해죄에 관하여 “육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다.

여기에서 ‘육로’란 일반 공중의 통행에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말하며(대법원 2019. 4. 23. 선고 2017도1056 판결 참조), 공로라고도 불린다.

그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않으며(대법원 1988. 4. 25. 선고 88도18 판결 참조), 그 부지의 소유자라 하더라도 그 도로의 중간에 장애물을 놓아두거나 파헤치는 등의 방법으로 통행을 불가능하게 한 행위는 일반교통방해죄에 해당한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결 참조).

따라서 어떤 도로가 일반 공중의 통행에 제공된 도로, 즉 공로에 해당하는 경우에는 일반 공중의 자유로운 통행이 형법상 일반교통방해죄에 의해서도 보장된다고 볼 수 있다.

다. 어떤 토지가 그 개설경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다. 따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유․관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다26076 판결 등 참조).

라. 한편 ｢농어촌도로 정비법｣은도로법에 따라 규정되지 아니한 읍 또는 면 지역에 소재한 도로로서농어촌지역 주민의 교통 편익과 생산․유통활동 등에 공용되는 공로 중군수가 면도, 이도, 농도로 구분하여 고시한 도로를 ‘농어촌도로’라고 정의하면서(제2조 제1항), 군수가 농어촌도로 기본계획, 정비계획, 사업계획을 수립하여 체계적으로 관리하여야 하고(제6, 7, 8조), 도로의 구역에서 인공구조물, 물건, 그 밖의 시설을 설치ㆍ개축ㆍ변경ㆍ제거하거나 쌓아두거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 군수의 허가를 받아야 하며(제18조), 군수 이외의 자가 도로를 정비하려면 군수의 허가를 받아야 하고(제5조 제2항), 노선이 지정된 도로의 폐지․변경은 군수가 결정하여 고시하도록 규정하고 있다(제10조).

2. 이 사건에 관한 판단

가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다.

(1) 원고는 2014. 1. 23. 김천시 (주소 1 생략) 임야 59,504㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)를 임의경매절차에서 매수하고 소유권이전등기를 마친 사람이다.

(2) 이 사건 임야에는 원심판결 별지 목록 기재 도로(이하 ‘이 사건 도로’라 한다)가 있는데, 이는 김천시 (주소 2 생략) 사적지 793㎡에 위치한 사찰 ‘○○사’로 출입하는 유일한 통행로로서 사찰의 승려, 신도, 탐방객이 이용할 뿐만 아니라 인근 주민들도 이용하고 있다.

(3) 이 사건 도로는 ‘○○사’가 중건된 시점 이후로 자연발생적으로 형성되었다가, 1985년경 새마을사업의 일환으로 시멘트포장이 이루어졌으며,지방자치단체인 피고가1994년경이를 ｢농어촌도로 정비법｣ 제2조 제1항에서 정한 ‘농어촌지역 주민의 교통 편익과 생산․유통활동 등에 공용되는 공로’임을 인정하여농어촌도로로 지정하고 30년 이상 관리하고 있다.

나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 도로는 아주 오래 전에 자연발생적으로 형성되었고 지방자치단체인 피고가 ｢농어촌도로 정비법｣상 농어촌도로로 지정하고 30년 이상 관리하면서 일반 공중의 통행에 제공된 공로에 해당한다고 봄이 타당하고, 이러한 이용상황을 알면서도 임의경매절차에서 이 사건 임야를 매수한 원고가 피고를 상대로 이 사건 도로의 철거․인도를 구하는 것은 권리남용이라고 볼 여지가 크다.

다. 그런데도 원심은, 피고의 권리남용 항변을 배척하고 원고의 포장도로 철거․인도청구를 인용하였다. 이러한 원심 판단에는 공로에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

​3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[출처] 공로와 형법상 일반교통방해죄의 관계/토지소유자가 공로(사실상 도로)의 철거․점유 이전․통행금지를 청구하는 것이 권리남용에 해당하는지 여부(적극)(대법원 2020다229239)|작성자 변호사 여봉열

위의 판결문을 보면 공로 부지의 소유자라 하더라도 공로의 교통을 방해하면 형법상 일반교통방해죄에 해당하고, 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 권리남용이라고 보아야 한다. 라고 되어있습니다.

∴ 위 판결문을 적용하면 개인 사유지 현황도로도 “공로”에 해당하며, 1980년대 새마을사업의 일환으로 시멘트 포장이 이루어진 대부분의 현황도로 역시, 예천군에서 이를 ｢농어촌도로 정비법｣ 제2조 제1항에서 정한 ‘농어촌지역 주민의 교통 편익과 생산․유통활동 등에 공용되는 공로’임을 인정하여농어촌도로로 지정할 수 없는지?(공로 부지의 소유자라 하더라도 공로로 제공된 부지의 사용이 불가능)

◎ 건축법 제2조(정의) 제1항 제11호를 보면

11. “도로”란보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다.

가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로

나. 건축허가 또는 신고 시에특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로.

건축법 시행령

[시행 2021. 3. 16.] [대통령령 제31270호, 2020. 12. 15., 일부개정]

제3조의3(지형적 조건 등에 따른 도로의 구조와 너비) 법 제2조제1항제11호 각 목 외의 부분에서 “대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로”란다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 도로를 말한다.<개정 2014. 10. 14.>

 1. 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 지형적 조건으로 인하여 차량 통행을 위한 도로의 설치가 곤란하다고 인정하여그 위치를 지정ㆍ공고하는 구간의너비 3미터 이상(길이가 10미터 미만인 막다른 도로인 경우에는 너비 2미터 이상)인 도로

2. 제1호에 해당하지 아니하는 막다른 도로로서그 도로의 너비가그 길이에 따라 각각 다음 표에 정하는 기준 이상인 도로

[전문개정 2008. 10. 29.]

건축법 제45조(도로의 지정ㆍ폐지 또는 변경)

① 허가권자는제2조제1항제11호나목에 따라도로의 위치를 지정ㆍ공고하려면국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다.다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면이해관계인의 동의를 받지 아니하고건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다.<개정 2013. 3. 23.>

1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우

2. 주민이 오랫 동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우

② 허가권자는 제1항에 따라 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 제1항에 따라 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다.

③ 허가권자는 제1항과 제2항에 따라 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다. <개정 2011. 5. 30., 2013. 3. 23.>

 예천군 건축 조례

[시행 2020. 6. 1.] [경상북도예천군조례 제2403호, 2020. 6. 1., 일부개정]

경상북도 예천군(건축과)

제20조(도로의 지정) 법 제45조제1항제2호에 따라 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서군수가 이해관계인의 동의를 얻지 아니하고위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있는 경우는 다음과 같다.

 1. 주민이 장기간 통행로로 이용하고 있는 사실상의 도로로서건축허가 및 신고한 사실이 있는 건축물의 진출입로로 사용하는 도로

2. 도로 사용을 목적으로 복개된 하천 및 구거 부지

3. 제방안전에 지장이 없는 제방도로

4. 군수가 주민의 주거환경개선 등을 위하여 포장한 도로

∴ 위 건축법등에서 보면 너비 3미터 이상(길이가 10미터 미만인 막다른 도로인 경우에는 너비 2미터 이상)인 도로로서주민이 장기간 통행로로 이용하고 있는 사실상의 도로로서 건축허가 및 신고한 사실이 있는 건축물의 진출입로로 사용하는 도로,군수가 주민의 주거환경개선 등을 위하여 포장한 도로 등은(1980년대 새마을사업의 일환으로 시멘트 포장이 이루어진 대부분의 현황도로)이해관계인의 동의를 얻지 아니하고건축위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있다고 되어있습니다.

상기 내용들을 검토 해 주시고, 개인 사유지 현황도로를 지적도상 도로로 지정할 수 있으면 합니다.
그렇게 된다면 개인 사유지 현황도로로 인한 민원을 사전에 예방하고, 분쟁시 해결의 근거를 마련하여, 군민들의 행정절차 및 소송에 따른 경제적, 시간적, 정신적 어려움이 해결될 수 있을 거라 생각됩니다.

개인 사유지 현황도로로 인한 민원을 사전에 예방하고,

분쟁시 해결의 근거를 마련하여,

군민들의 행정절차 및 소송에 따른 경제적, 시간적, 정신적 어려움이 해결될 수 있을 거라 생각됩니다.